Stap 2c: check marktverstoring

In het geval er marktpartijen zijn die zelf vergelijkbare data sets produceren en verkopen, dan moet je oppassen dat je deze marktpartijen geen oneerlijke concurrentie aandoet doordat je de data, in lijn met het Open Data gedachtegoed, gratis en voor niets ter beschikking stelt. Recent is op gebied veel beweging geweest: er is nieuwe wetgeving gekomen en daarnaast heeft de rechter in een tweetal zeer duidelijke uitspraken gedaan. De geruststellende conclusie hieruit is dat een overheid die aan Open Data gaat doen zich niet snel aan concurrentievervalsing schuldig zal maken.

Achtereenvolgens komen aan de orde:

  1. Het regelgevingskader
  2. De jurisprudentie
  3. De lijn in de wetgeving en jurisprudentie
  4. Loop door de checklist
  5. Wat als er toch wat mis gaat?

1. Het regelgevingskader

Het regelgevingskader dat ziet op het mogelijk onrechtmatige karakter van het (bijna) gratis openstellen van data voor hergebruik, wordt bepaald door het mededingingsrecht (de algemene mededingingsregels en dan met name aangaande misbruik van een machtspositie (artikel 24 Mededingingswet (Mw) en artikel 102 EG-verdrag) en de bijzondere regels aangaande marktoptreden van de overheid. In juli 2012 zijn nieuwe artikelen ingevoerd - onderdeel van de Wet markt en Overheid). Kort en goed bevat de wet gedragsregels voor overheden ter voorkoming van oneerlijke concurrentie. Volgens de wet mag een overheid in beginsel de markt op gaan maar, maar dan moet het zich wel houden aan de gedragsregels. Voor het gratis in hergebruik geven van data is vooral relevant het artikel 25i lid 1, lid 2 onder b (aangaande de in rekening te brengen kosten).

Volgens dit artikel geldt voor het verstrekken van gegevens die de overheidsorganisatie heeft verkregen in het kader van de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden niet de hoofdregel dat de integrale kostprijs in rekening gebracht moet worden. De memorie van toelichting verwijst hier expliciet naar hergebruik (van Open Data) beleidsambities: het in rekening brengen van een integrale kostprijs zou niet passen in het overheidsbeleid inzake de beschikbaarheid van overheidsinformatie, nu dat er juist op gericht is de beschikbaarheid van overheidsinformatie, juist ook voor het bedrijfsleven, te bevorderen.

Dit artikel speelt overigens alleen een rol als sprake is van een economische activiteit. Immers, als dit niet het geval is, dan kan het bestuursorgaan uit mededingingstechnisch oogpunt sowieso niet onrechtmatig handelen. Voor de vaststelling of er sprake is van een economische activiteit dient men te rade te gaan bij jurisprudentie van het Europese Hof (vooral de zaken HöfnerHumbelWirth en Smits/Peerbooms.

Verder bepaalt artikel 11h Wob bepaalt dat de totale inkomsten uit het verstrekken en het verlenen van toestemming voor hergebruik niet hoger mogen zijn dan de kosten van verzameling, productie, vermenigvuldiging en verspreiding van de informatie, vermeerderd met een redelijk rendement op investeringen. Nu geeft de Richtlijn Hergebruik - artikel 11h Wob is de implementatie van artikel 6 van de Richtlijn - uitdrukkelijk aan dat Lidstaten verder mogen gaan in hun bescherming (van hergebruikers). Ter zake van de tarifering wordt dit ingevuld in overweging 14, waarin aangemoedigd wordt informatie gratis, dan wel tegen maximaal de marginale kosten van verstrekking ter beschikking te stellen. Met andere woorden: het hergebruikregime stelt een tweede bovengrens, met ruimte naar beneden. Daarop sluit dan weer mooi aan het Open Data streven, zoals meest recent nog verwoord in 'de Open Data brief' van voormalig Minister Donner waarin staat dat data gratis, dan wel maximaal tegen de verstrekkingskosten beschikbaar moeten zijn.

Ook artikel 6 van de nieuwe EU Richtlijn Hergebruik (implementatie voorzien in de zomer van 2015) propageert gratis verstrekking dan wel maximaal het rekenen van marginale verstrekkingskosten.

Kortom, het toepasselijk wettelijk kader geeft op dit moment een, weliswaar een nog wat onbestemd, maximum prijsniveau aan. De regelingen in de steigers zijn helder: maximaal de verstrekkingskosten of helemaal gratis.

2. De jurisprudentie

In een tweetal zeer recente zaken is het mogelijk onrechtmatig vrijgaven van data voor hergebruik uitgebreid aan de orde gekomen: in de NWB-zaak en de Postcode-zaak. Gezien de grote relevantie van deze zaken voor deze Handreiking worden ze uitgebreid behandeld:

de NWB-zaak
de Postcode-zaak

De lijn in de wetgeving en jurisprudentie

Kijkend naar de (nieuwe) regelgeving en de jurisprudentie, zien we dus de volgende lijn:

  • de hoofdregel is dat marktoptreden door de overheid in beginsel is toegestaan, ook al ontbreekt een wettelijke basis. Dit optreden wordt onrechtmatig als de afweging tussen de belangen van de overheid en die van de particuliere ondernemers tot de conclusie leidt dat de gevolgen voor de particuliere ondernemers zo bezwaarlijk zijn dat deze voor hen onevenredig belastend zijn.
  • voor vaststelling of sprake is van een economische activiteit door de overheid - de aan/uitknop voor de toepasselijkheid van markt en overheid regels - moet aansluiting gezocht worden bij de relevante Europees rechtelijke begrippen 'markt' en 'onderneming' en de interpretatie daarvan door de Europese rechter. Het vrijgeven voor hergebruik wordt door rechters meestal wel als economische activiteit gezien.
  • als er een formeel wettelijke publiekrechtelijke plicht bestaat tot dit economisch handelen, dan kan dit handelen niet onrechtmatig zijn en zal dit bovendien aan rechterlijke toetsing onttrokken zijn, tenzij het in strijd komt met Europees recht of internationale verdragen. Naarmate men het actief openstellen van data voor hergebruik dus als een publiekrechtelijke verplichting zal gaan zien (gebaseerd op de Hergebruik Richtlijn, dan wel de nieuwe Wob), zal een rechter eerder geneigd zijn te oordelen dat er voor de overheid geen afweging bestaat en dit handelen niet onrechtmatig kan zijn.
  • ook al zou het openstellen voor hergebruik een economische activiteit zijn, dan nog zal door de toepasselijkheid van artikel 25i lid 2 Mw de beschikbaarstelling voor hergebruik tegen verstrekkingskosten (of minder), bijna nooit oneerlijke concurrentie opleveren. Dit kan overigens anders zijn als er contractuele relaties zijn tussen de overheid en de marktpartij of als er anderszins gerechtvaardigde verwachtingen door de overheid gewekt zijn bij marktpartijen.

4. Loop door de checklist

Niettemin, better to be safe than sorry. Wat moet een bestuursorgaan met Open Data ambities dus doen om de kans te minimaliseren besprongen te worden door marktpartijen die claimen dat hen hierdoor onrechtmatige concurrentie wordt aangedaan? Onderstaand schema biedt een stappenplan waarmee deze risico's gesignaleerd en opgelost kunnen worden.

Schermafbeelding 2015-03-29 om 13.19.24.png

Illustratie markt & overheid risico's schema

5. Wat als er toch wat mis gaat?

De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat het gratis ter beschikking stellen van data voor hergebruik niet snel onrechtmatig zal zijn. In slechts enkele gevallen zou men kunnen betogen dat het handelen van de overheid weliswaar niet onrechtmatig is, maar dat het niet vergoeden van het geleden nadeel dat wel is. Aansprakelijkheid voor dergelijk rechtmatig overheidshandelen is overigens beperkt tot een billijke vergoeding, die redelijkerwijs niet ten laste van de benadeelde hoort te komen.

Naar stap 2d...