Op 21 december 2011 wordt de Rechtbank Den Haag gevraagd zich te buigen over het (reeds langlopende) geschil tussen PostNL BV (PostNL) en de Staat, meer in het bijzonder (wederom) het Ministerie van Infrastructuur en Milieu (het Ministerie).

Wat was er aan de hand? In de jaren zeventig van de vorige eeuw kreeg Nederland een postcodesysteem. Het beheer van dat systeem is thans in handen van PostNL, die voor de toekenning van postcodes afhankelijk is van informatie over woonplaatsen en straatnamen die gemeentes toekennen. Deze samenwerking is sinds jaren geregeld in een 'postcode convenant' tussen de Staat, VNG en PostNL. Een van de afspraken in dat convenant is dat de overheid geen postcodegegevens doorlevert die commercieel worden gebruikt. Nu is in 2009 de Wet Basisregistraties adressen en gebouwen (Wet BAG) in werking getreden, en doel van die wet is de overheidsdienstverlening te verbeteren door belangrijke gegevens over adressen en gebouwen te delen, niet alleen binnen de overheid, maar ook daarbuiten. Daarom bepaalt artikel 32 Wet BAG dat de overheid de gegevens in de BAG grootschalig mag verstrekken aan eenieder. De postcodes maken onderdeel uit van de gegevensset in de BAG. De onderhandelingen over herziening van het convenant lopen vast, waarop de Staat deze opzegt, waarop PostNL naar de rechter stapt. 

PostNL verwijst daarbij naar de eerder genoemde uit 1998 daterende 'Aanwijzingen inzake verrichten marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst (hierna: de Aanwijzingen), meer in het bijzonder aanwijzing 4 en 16. Deze houden, geparafraseerd, in dat marktactiviteiten door de overheid slechts mogen worden verricht indien zulks is opgedragen bij of krachtens de wet of voortvloeit uit internationale verplichtingen, respectievelijk dat de aan het verrichten van marktactiviteiten redelijkerwijs toe te rekenen kosten volledig worden doorberekend in de prijzen die feitelijk in rekening worden gebracht, voor de in verband met het verrichten van die marktactiviteiten geleverde goederen of diensten. In antwoord daarop vat de Rechtbank in r.o. 4.7 allereerst de lijn in de jurisprudentie nog even samen.

"Volgens vaste rechtspraak is bij het ontbreken van wettelijke beperkingen het een vraag van overheidsbeleid of de Staat tot verlening van bepaalde diensten mag overgaan op gebieden waar dergelijke diensten ook door ondernemingen bedrijfsmatig worden verleend en vindt de beleidsvrijheid van de Staat op dit stuk daar haar grens waar - mede gezien de in de Nederlandse samenleving dienaangaande levende opvattingen - er in redelijkheid geen verschil van mening over kan bestaan dat het belang van een bepaalde vorm van dienstverlening door de overheid niet opweegt tegen het belang van particuliere dienstverleners om tegen zodanige concurrentie door de overheid te worden beschermd. Deze norm is thans vervat in artikel 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en strekt ertoe, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, 'het willekeurverbod, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in hoofdzaak te codificeren', terwijl hieruit, zo oordeelde de Hoge Raad, tevens blijkt dat de wetgever met bedoelde codificatie niet de rechterlijke toetsing van overheidshandelen beoogde te intensiveren ten opzichte van de rechtspraak zoals die zich had ontwikkeld. Uitgangspunt is dan ook dat nadelige gevolgen van handelen van de Staat als hier aan de orde eerst dan als niet evenredig in de zin van artikel 3:4 lid 2 Awb kunnen worden aangemerkt, indien de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen menen dat evenredigheid tussen die nadelige gevolgen en het met dat handelen nagestreefde doel bestaat. De rechtbank stelt deze maatstaf op één lijn met de vraag of de Staat in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die hem in het maatschappelijke verkeer betaamt."

Dan stelt de Rechtbank vast dat er wel vrijheid van handelen moet bestaan. Als de overheid simpelweg op basis van een wettelijk voorschrift een marktactiviteit verricht, dan bestaat geen discretionaire bevoegdheid en is het simpelweg uitvoeren geblazen. In een dergelijk geval zal geen sprake kunnen zijn van oneerlijke mededinging, althans waar het de beslissing betreft deze uit te voeren, aldus de Rechtbank in r.o 4.9: 

"Anders dan PostNL betoogt, biedt de Wet BAG in artikel 32, dat onder meer het Kadaster verplicht op een daartoe strekkend verzoek van 'eenieder' de in de BAG opgenomen gegevens, waaronder de in artikel 21 lid 2 onder a Wet BAG als niet-authentiek gegeven genoemde postcode, te verstrekken, een wettelijke basis voor het verrichten van marktactiviteiten van de Staat. Het gaat hier om een verplichting die is neergelegd in een wet in formele zin. De toetsing daarvan is, behalve wanneer sprake is van strijd met hogere regelgeving, in beginsel aan de rechter onttrokken. Het voldoen aan de in artikel 32 Wet BAG neergelegde verplichting om gegevens te verstrekken kan dan ook niet als zodanig wegens strijd met de Aanwijzingen onrechtmatig worden geacht, terwijl van overtreding van Aanwijzing 4, gelet op de wettelijke grondslag van de verstrekking van gegevens, hoe dan ook geen sprake is."

Daar waar er vrijheid is, is dus ruimte voor toepassing van het criterium uit het Artiestenbemiddelingsarrest, waar dus plaats is om de in de Nederlandse samenleving dienaangaande levende opvattingen mee te nemen. De Rechtbank grijpt daarbij het nieuwe artikel 25i lid 2 Mw en, het Open Data gedachtegoed, met beide handen aan om deze (deels) anticiperend toe te passen.

"De Staat heeft zich hierop [artikel 25i Mw] beroepen en anticiperende toepassing van de wijzigingswet bepleit, omdat het naar haar mening de meest recente normatieve inzichten verwoordt inzake economisch optreden van overheden, en veel actueler is dan de Aanwijzingen van 1998. Anders dan bij de Aanwijzingen kon de wetgever bij de wijzigingswet bijvoorbeeld rekening houden met recente Europese ontwikkelingen, zoals de verplichtingen voortvloeiend uit de Richtlijn 2003/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 november 2003 inzake het hergebruik van overheidsinformatie (hierna: richtlijn Hergebruik), aldus de Staat. De rechtbank zal zowel de Aanwijzingen als de wijzigingswet in haar beoordeling betrekken, nu de wijzigingswet in ieder geval de actuele in de Nederlandse samenleving levende opvattingen over overheidsoptreden aanreikt, terwijl die regeling spoort met de Europese normen uit de richtlijn Hergebruik. (...) Het eerste lid van artikel 25i bepaalt - evenals Aanwijzing 16 - dat de Staat voor het verrichten van economische activiteiten aan de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt. Het tweede lid onder b voorziet evenwel in een uitzondering indien de economische activiteiten inhouden het verstrekken van gegevens die de overheid heeft verkregen in het kader van de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden of het verstrekken van gegevensbestanden die uit de genoemde gegevens zijn samengesteld."

De Rechtbank oordeelt dus dat de uitzondering op de hoofdregel van integrale kostenberekening hier van toepassing is, zodat er volop ruimte is slechts de verstrekkingskosten (of minder) in rekening te brengen. 

link naar uitspraak Postcode-zaak

Terug naar stap 2c...